中信集团原副总经理徐佐被公诉，涉罕见“非法经营同类营业罪” 专家解读

4月14日，最高人民检察院发布消息，中国中信集团有限公司原党委委员、副总经理徐佐涉嫌受贿、非法经营同类营业案，由国家监察委员会调查终结，经最高人民检察院指定，由辽宁省沈阳市人民检察院审查起诉。近日，沈阳市人民检察院已向沈阳市中级人民法院提起公诉。

值得注意的是，本案当中涉及一个适用较少、较为少见的罪名——非法经营同类营业罪。红星新闻记者就此罪名的立法本意、法律规定和适用等问题，采访了相关法学专家。

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何为“非法经营同类营业罪”？

中国政法大学刑事司法学院教授印波在接受红星新闻记者采访时表示，《刑法修正案（十二）》第165条规定“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

印波表示，非法经营同类营业罪本质系背信行为，旨在防范企业高管滥用职权、损害公司利益。该罪的修订意在强化对忠实与竞业义务的约束，规范高管行为，维护市场秩序。作为《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）与《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）的衔接点，本罪也体现出尊重公司自治与保障市场秩序的平衡。公司法允许经董事会或股东会批准的同类经营行为存在合理空间，而刑法则用于打击未履行法定程序且实质损害公司利益的行为，从而实现“法秩序统一”的立法目标。

中国农业大学法律系副教授薛铁成表示，非法经营同类营业罪是1997年《刑法》新增的罪名。1993年12月第八届全国人大常委会第五次会议通过的《公司法》第215条对非法经营同类营业的行为作出了规定，即董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司处分，但当时没有将这类行为规定为犯罪。1997年修订《刑法》时考虑到实践中确实存在一些公司、企业的董事、经理在负责经营本公司、企业的同时，又成立其他公司、企业，或者帮助他人经营与自己所任职公司、企业同类的营业，利用职务便利，在相关的经营活动中获取私利。这不仅严重破坏了公平的市场竞争秩序，而且使本公司、企业的利益遭受损失。特别是国有公司、企业的董事、经理在这种表面合法形式掩护下，将国有公司、企业的大量利益输送给其个人或者亲友经营的其他同类公司，出现损公肥私、非法获取利益，使国有资产流失。由此，本罪的立法目的在于预防和惩罚国有企业董事、企业利用职务便利自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取利益的行为。

适用该罪名时，需要注意几个问题

薛铁成说，在适用该罪名时，需要注意几个问题。其一，经营不同种类营业的不构成本罪，但是不排除构成其他罪名的可能。非法经营同类营业罪要求非法经营的为与其所任职公司、企业同类的营业，经营同类营业容易造成通过各种手段转嫁损失、利益等侵害国有公司、企业的利益。如果利用职务便利经营不同种类的营业，侵害了国有公司和企业的利益，也可能构成职务侵占等罪名。

其二，非法经营同类营业行为不是指非法经营同样营业的行为，也不应当对其进行限缩解释。在实践中应该从竞业禁止规则的实质层面加以判断，看非法经营同类营业的行为是否影响其所任职公司、企业的交易机会。

其三，非法经营同类营业罪是一个数额犯，进一步来说，不是只要实施非法经营同类营业行为就一定构成本罪。根据最高人民检察院与公安部联合颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第12条的规定，非法经营同类营业的董事、经理非法获利的数额需要达到十万元以上才能立案追诉。

其四，非法经营同类营业罪客观上需要是国有公司、企业董事、经理利用职务便利，自己经营或为他人经营与所任职公司、企业同类营业，非法获利的行为。是否利用职务便利，需根据《公司法》第147条、148条等的相关规定进行实质判断。

其五，非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的界分问题。有的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营、从中获取巨大的非法利益，并给国家利益造成重大的损失。对此，应当根据具体情况择一罪定罪处罚。如果只构成一个罪名则按一罪处罚，如果两者都具备可定非法经营同类营业罪。

什么行为适用“非法经营同类营业罪”？

印波表示，在该构成要件方面，其犯罪主体限于公司、企业的董事、监事及高级管理人员，不包括普通员工或不承担竞业义务者。主观方面则要求行为人明知负有竞业禁止义务，仍故意为自己或他人牟利而从事同类经营；在客观方面则要求，利用职务便利，适格主体须有实际管理、决策或控制资源的能力；同类营业须是超越职权且未经公司合法授权，擅自从事与本公司实质竞争的经营活动；获取非法利益，包括薪酬、分红等财产性收益，达到入罪门槛；结果要件方面，行为须造成公司重大经济损失，否则不宜入罪。该设定体现《刑法》谦抑原则，避免干预企业正常经营活动。

印波表示，根据最高检发布的消息，在“徐佐案”中，其在中信集团及旗下中信戴卡公司担任多项高级职务，检方指控其利用职务便利，与他人共同成立公司，经营与中信戴卡同类的业务，获取非法利益且数额特别巨大。若指控属实，则其行为符合本罪主体适格、违背忠实义务、利用职务便利、经营同类业务并获取非法利益、致使公司重大损失等核心构成要件。

印波表示，该罪的立法与实践要求高管依法履职、恪守忠实义务，严禁未经批准开展同类业务。企业应通过完善章程、健全审批机制与合规审计，防范权责不清、内部失控等风险。一旦高管人员违反义务并造成公司重大损失，即可依法追责。反之，如行为经公司同意且未造成实质损害，不应轻率入罪。本案有助于厘清该罪的适用边界，引导企业依法治理、规范运营，营造良好的法治营商环境。

红星新闻记者 祁彪

编辑 潘莉 责编 官莉